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      公開招標現場轉競爭性談判案例分析

      發布時間:2021-04-05 08:53 作者:陳懷東 來源:中國政府采購報 點擊: 字號:

      政府采購公開招標過程中因對招標文件進行實質性相應的供應商只有兩家而廢標并在現場變更為競爭性談判方式進行采購的情況不為少見,但由于現今法律對此規定不明確,采購實踐做法不一。本文對政府采購廢標后轉競爭性談判案例中的不合理之處及其原因展開分析,最后總結出本案例所帶來的經驗。

      一、 案例基本情況

      某縣政府采購中心共有6名人員,是當地財政部門下設的縣級機構,同時又是政府采購管理辦公室,實行“一個機構,兩塊牌子,一套人馬”。該中心受縣交通局委托對縣級公路建設項目工程進行公開招標,于2014年5月8日發布招標公告,并規定投標人應于5月10日前與相關人員聯系標書事宜,截止到投標截止日共有4家建筑公司投標,在開標當天經過對4家公司現場審核后,政府采購中心認為其中兩家沒有相應的實質性招標要求,于是當場宣布廢標,并立即采取競爭性談判方式重新組織采購。

      當天下午,政府采購中心對談判小組的組成結構進行商議并通知相關人員到會談判。下午,政府采購中心組成談判小組進行競爭性談判。該談判小組共有4名成員,包括3名縣政府采購中心代表(公務員)和1名縣規劃辦公室人員。談判過程中,談判小組與兩家建筑公司進行口頭競爭性談判,并對標書的內容和條件進行了澄清說明。經過談判比較,最后選定其中一家作為中標人,并發布中標公告。

      二、 本案例中的不合理之處

      本案例為典型的政府采購廢標轉競爭性談判案例,在集中采購機構的設置以及政府采購程序上均不同程度地表現出不合理之處。

      (一) 集中采購機構的設置不合理

      《中國華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)第六十條規定:“政府采購監督管理部門不得設置集中采購機構,不得參與政府采購項目的采購活動。采購代理機構與行政機關不得存在隸屬關系或者其他利益關系。”在我國,財政部門是負責政府采購監督管理的部門,其履行政府采購監督管理職責的基本原則是管采分離,即由財政部門負責制定政策、監督管理,由獨立的政府采購機構負責政府采購活動的具體執行,從而形成政事分開、相互制約的管理體制。在本案例中,當地財政部門下設的縣級機構同時擔任政府采購中心和政府采購管理辦公室兩個角色,實行“一個機構,兩塊牌子,一套人馬”,違反了“政府采購監督管理部門不得設置集中采購機構”的法律規定,違背了管采分離的基本原則。

      (二) 招標文件的發售期不合理

      根據《中華人民共和國招標投標法實施條例》第十六條規定:“資格預審文件或者招標文件的發售期不得少于5日。”在招投標活動中,供應商從獲取招標公告中的招標項目信息到購買招標文件需要一定的時間,充足合理的招標文件發售期能夠確保更多的供應商參與到招投標活動中,有利于供應商之間得到充分競爭以使招標人獲得更高的采購效益。在本案例中,從5月8日發布招標公告到5月10日截止聯系標書事宜,政府采購中心規定的招標文件發售期僅有3天時間,限制了供應商之間的充分競爭,不符合法律規定。

      (三) 廢標后立即采取競爭性談判不合理

      《政府采購法》第三十六條第一款規定:“在招標采購中,出現下列情形之一的,應予廢標:(一)符合專業條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商不足三家的;(二)出現影響采購公正的違法、違規行為的;(三)投標人的報價均超過了采購預算,采購人不能支付的;(四)因重大變故,采購任務取消的。”本案例中只有兩家投標企業對招標文件作出實質性響應,故政府采購中心宣布廢標是合理的。

      但是,政府采購中心在宣布廢標后立即采取競爭性談判方式重新組織采購是不符合法律規定的。《政府采購法》第三十七條規定:“廢標后,除采購任務取消情形外,應當重新組織招標;需要采取其他方式采購的,應當在采購活動開始前獲得設區的市、自治州以上人民政府采購監督管理部門或者政府有關部門批準。”也就是說,廢標后有三種情況:一是取消采購任務,二是重新組織招標,三是經相關部門批準后采取其他方式進行采購。所以,政府采購中心在宣布廢標后應當經相關部門批準才能采取其他方式重新組織采購。

      (四) 競爭性談判的適用及程序不合理

      1. 競爭性談判的適用不合理

      《政府采購法》第三十條對競爭性談判的適用范圍做出規定:“符合下列情形之一的貨物或者服務,可以依照本法采用競爭性談判方式采購:(一)招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的;(二)技術復雜或者性質特殊,不能確定詳細規格或者具體要求的;(三)采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的;(四)不能事先計算出價格總額的。”同樣,《政府采購非招標采購方式管理辦法》(財政部令第74號)(以下簡稱“74號令”)第三條也做出規定:“采購人、采購代理機構采購以下貨物、工程和服務之一的,可以采用競爭性談判、單一來源采購方式采購;采購貨物的,還可以采用詢價采購方式:(一)依法制定的集中采購目錄以內,且未達到公開招標數額標準的貨物、服務;(二)依法制定的集中采購目錄以外、采購限額標準以上,且未達到公開招標數額標準的貨物、服務;(三)達到公開招標數額標準、經批準采用非公開招標方式的貨物、服務;(四)按照招標投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外的政府采購工程。”

      從上述規定可以看出,采購標的為工程的政府采購項目,只有符合“按照招標投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外”的要求才能采用競爭性談判或單一來源方式進行采購,而本案例中縣級公路建設項目工程屬于《招標投標法》第三條規定的“大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目”,屬于必須招標的工程建設項目,所以,本案例采用競爭性談判方式進行采購違反法律規定。

      2. 競爭性談判的程序不合理

      《政府采購法》第三十八條對競爭性談判應遵循的具體程序進行了規定,而且74號令對競爭性談判的各個環節也做出了更加具體的說明。將本案例中競爭性談判程序與具體法律規定進行對比,不難發現,本案例在競爭性談判過程中存在明顯的不妥之處,主要包括:

      第一,談判小組的組成不合理。根據74號令第七條規定:“競爭性談判小組或者詢價小組由采購人代表和評審專家共3人以上單數組成,其中評審專家人數不得少于競爭性談判小組或者詢價小組成員總數的2/3。”而且,“采用競爭性談判、詢價方式采購的政府采購項目,評審專家應當從政府采購評審專家庫內相關專業的專家名單中隨機抽取。”在本案例中,談判小組由3名縣政府采購中心代表(公務員)和1名縣規劃辦公室人員組成,可見該談判小組無論是在人員數量還是在人員組成上都不符合法律規定。

      第二,將招標文件視為談判文件不合理。74號令第二十七條第二款明確規定:“公開招標的貨物、服務采購項目,招標過程中提交投標文件或者經評審實質性響應招標文件要求的供應商只有兩家時,采購人、采購代理機構按照本辦法第四條經本級財政部門批準后可以同該兩家供應商進行競爭性談判采購,采購人、采購代理機構應當根據招標文件中的采購需求編制談判文件,成立談判小組,由談判小組對談判文件進行確認。”而且,《政府采購法》第三十八條對談判文件的內容進行了明確規定:“談判文件應當明確談判程序、談判內容、合同草案的條款以及評定成交的標準等事項。”由上述規定可知,雖然采購需求沒有發生變化,談判文件中的一些內容,如技術規格和評審標準,可以直接沿用原先招標文件中的內容,但是采購人、采購代理機構不能一味地為了提高采購效率而違反采購程序,將招標文件直接視為談判文件,應當根據招標文件中的采購需求編制談判文件,明確談判程序等事項,然后再由談判小組對談判文件的內容進行確認。

      三、 公開招標現場轉競爭性談判的合法性和可行性分析

      《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第87號)(以下簡稱“87號令”)第四十三條規定:“公開招標數額標準以上的采購項目,投標截止后投標人不足3家或者通過資格審查或符合性審查的投標人不足3家的,除采購任務取消情形外,按照以下方式處理:(一)招標文件存在不合理條款或者招標程序不符合規定的,采購人、采購代理機構改正后依法重新招標;(二)招標文件沒有不合理條款、招標程序符合規定,需要采用其他采購方式采購的,采購人應當依法報財政部門批準。”結合上文所提到的《政府采購法》第三十七條以及74號令第二十七條第二款的內容,可以得出結論:公開招標的貨物、服務項目,在提交的投標文件或者對招標文件做實質性響應的供應商只有兩家時,如果招標文件沒有不合理條款以及招標程序符合規定,采購人、采購代理機構經財政部門批準后可以和這兩家供應商通過競爭性談判的方式進行采購。所以,在符合上述條件的前提下,公開招標現場轉競爭性談判是符合法律規定的。

      但是,按照法律規定的競爭性談判的具體程序,公開招標現場轉競爭性談判在滿足以下條件的前提下才具有可行性:

      第一,公開招標現場能夠完成競爭性談判方式的申請和審批。根據74號令第五條和第二十八條規定,公開招標轉競爭性談判需提交以下材料:采購人名稱、采購項目名稱、項目概況等項目基本情況說明;項目預算金額、預算批復文件或者資金來源證明;擬申請采用的采購方式和理由;在省級以上財政部門指定的媒體上發布招標公告的證明材料;采購人、采購代理機構出具的對招標文件和招標過程是否有供應商質疑及質疑處理情況的說明;評標委員會或者3名以上評審專家出具的招標文件沒有不合理條款的論證意見。但法律沒有明確規定財政部門具體的審批方式。采購人、采購代理機構必須快速準備并提交變更采購方式所需的申請材料,同時財政部門能夠通過電子化的方式或者更高效率的手段完成審批過程。

      第二,公開招標現場能夠完成談判文件的制定。公開招標轉競爭性談判,采購方式發生變化但采購需求沒有變化。采購人、采購代理機構應當根據招標文件中的采購需求制定談判文件,明確談判程序等法律規定應當包含的事項,但不能將招標文件直接作為談判文件。

      第三,將招標文件發出時間視為談判文件的發出時間。74號令第二十九條第一款規定:“從談判文件發出之日起至供應商提交首次響應文件截止之日止不得少于3個工作日。”所以,為了避免與該法律規定沖突,公開招標現場轉競爭性談判方式必須將招標文件的發出時間視為談判文件的發出時間。

      第四,將投標文件視為響應文件。由于采購需求沒有發生變化,故供應商無需重新提交響應文件。

      第五,由評標委員會擔任談判小組。根據法律要求,公開招標轉競爭性談判,需要成立談判小組,負責確認談判文件以及對響應文件進行評審等工作。談判小組和評標委員會在人員組成以及產生方式上沒有實質性差別,所以由評標委員會擔任談判小組既符合法律規定,又能避免因重新成立談判小組而影響采購效率。

      可見,公開招標現場轉競爭性談判雖然符合法律規定,但由于具體的程序要求,現場變更為競爭性談判采購方式還需要滿足一定條件才具備可行性。現今法律對公開招標轉競爭性談判的程序并沒有進行具體規定,如是否可以將招標文件發出時間視為談判文件的發出時間,是否可以將投標文件視為響應文件,是否由評標委員會擔任談判小組等,使得政府采購領域對公開招標現場轉競爭性談判存在分歧,采購實踐做法不一。

      四、 案例經驗總結

      本案例是一起在公開招標過程中因對招標文件進行實質性相應的供應商只有兩家而在現場變更為競爭性談判方式進行采購的典型案例,案例中所體現的集中采購機構的設置以及政府采購具體程序的不合理,既體現了政府采購從業人員采購行為的不規范,又體現了我國在政府采購相關立法方面的不足和缺陷。

      因此,政府采購從業人員應當提高專業素質,增強法律意識,規范政府采購行為;政府采購監督管理部門應當加強監管,加大對政府采購違法行為的懲罰力度,防止執法犯法行為的發生;相關立法部門應當完善政府采購法律制度,加強法律的解釋與澄清,并通過完善的立法評估體系不斷地對政府采購制度進行改進,避免因法律規定不明確給法律執行者形成困擾。

      (作者單位:國際關系學院)

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